Một số vấn đề thực thi pháp luật về giao dịch bảo đảm của Bộ luật dân sự

Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm hết hiệu lực kể từ ngày 15/5/2021.
Theo Nghị định này, tài sản dùng để bảm đảm thực hiện nghĩa vụ gồm:
- Tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, trừ trường hợp Bộ luật Dân sự, luật khác liên quan cấm mua bán, cấm chuyển nhượng hoặc cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu tại thời điểm xác lập hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm;
- Tài sản bán trong hợp đồng mua bán tài sản có bảo lưu quyền sở hữu;
- Tài sản thuộc đối tượng của nghĩa vụ trong hợp đồng song vụ bị vi phạm đối với biện pháp cầm giữ;
- Tài sản thuộc sở hữu toàn dân trong trường hợp pháp luật liên quan có quy định.
Hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm được xác lập, thực hiện trước ngày Nghị định này có hiệu lực thì áp dụng Nghị định 163/2006/NĐ-CP  về giao dịch bảo đảm, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.
Hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm quy định trên mà chưa được thực hiện hoặc đang được thực hiện có nội dung khác với quy định của Nghị định 21/2021/NĐ-CP thì các bên có thể thỏa thuận sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm, biện pháp bảo đảm phù hợp với Nghị định 21/2021/NĐ-CP và để áp dụng quy định của Nghị định 21/2021/NĐ-CP.
Nghị định 21/2021/NĐ-CP đã thể chế hóa cách tiếp cận vật quyền của Bộ luật dân sự 2015 như quyền truy đòi. Điều 7 Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định việc chuyển dịch tài sản bảo đảm dù đã phát sinh hiệu lực pháp lý với người thứ ba thì không làm thay đổi hoặc chấm dứt quyền truy đòi của bên nhận bảo đảm đối với tài sản trừ trường hợp có sự thỏa thuận khác hoặc Bộ luật dân sự 2015 hoặc luật khác liên quan có quy định.
Đáng chú ý, Bộ luật dân sự 2015 đã tách bạch thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và hiệu lực đối kháng với người thứ 3 nhằm đảm bảo quyền lợi của bên nhận tài sản bảo đảm. Theo đó, hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Việc thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký. Theo đó, sau khi giao kết hợp đồng thế chấp, bên nhận thế chấp cần phải đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo quyền lợi. Bất kỳ một bên thứ 3 nào khác trước khi tham gia giao dịch đối với tài sản này buộc phải biết tình trạng pháp lý tài sản. Nếu bên thứ ba chấp nhận giao dịch thì khi có tranh chấp phát sinh về tài sản thế chấp bên nhận thế chấp có được quyền "ưu tiên" trong việc xử lý tài sản thế chấp.
Về tài sản bảo đảm, Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định cơ chế pháp lý xác định, mô tả tài sản bảo đảm, cơ chế pháp lý giải quyết việc đầu tư vào tài sản bảo đảm, cơ chế pháp lý giải quyết biến động về tài sản bảo đảm. Trong đó, Nghị định quy định nguyên tắc xác định tài sản bảo đảm là tài sản không bị cấm mua bán, không cấm chuyển giao khác về quyền sở hữu đều có thể đưa vào làm tài sản bảo đảm. Một số loại tài sản phát sinh vướng mắc trong thực tiễn đã được đưa vào quy định trong Nghị định như quy định về tài sản được tạo lập từ quyền bề mặt, quyền hưởng dụng. Theo đó, tài sản thuộc sở hữu của chủ thể quyền bề mặt được dùng làm tài sản bảo đảm, hoa tức, lợi tức hoặc tài sản khác có được từ việc khai thác sử dụng tài sản là đối tượng của quyền hưởng dụng được dùng để bảo đảm.
Trước đây, Bộ luật dân sự 2005 không quy định cụ thể về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm. Với Bộ luật dân sự 2015 và Nghị định 21/2021/NĐ-CP đã quy định thống nhất rõ ràng hợp đồng bảo đảm được công chứng bắt buộc theo yêu cầu có hiệu lực từ thời điểm công chứng.
Liên quan đến vấn đề xử lý tài sản bảo đảm, Nghị định 21/2021/NĐ-CP không có quy định về thu giữ tài sản bảo đảm do hạn chế văn bản mức Nghị định. Tuy nhiên, để tháo gỡ vướng mắc, Nghị định đã quy định khi xử lý tài sản bảo đảm, chỉ cần thực hiện theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng không cần có văn bản ủy quyền hoặc văn bản đồng ý của bên bảo đảm.
Trường hợp bên bảo đảm hoặc người đang giữ tài sản không giao thì bên nhận bảo đảm có quyền xem xét, kiểm tra thực tế tài sản bảo đảm để ngăn chặn việc tẩu tán tài sản bảo đảm, để xử lý hoặc yêu cầu Tòa án giải quyết.
Ngoài ra, Nghị định cũng quy định về bảo vệ người thứ ba ngay tình. Theo đó, tài sản thuộc giao dịch dân sự vô hiệu được dùng để thế chấp mà đã được chuyển giao cho bên nhận thế chấp ngay tình thì hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu. Chuyển giao tài sản thế chấp được xác định là việc chuyển giao giấy chứng nhận về tài sản thế chấp theo thỏa thuận hoặc đã thực hiện biện pháp thực tế khác để bên thế chấp không vi phạm nghĩa vụ mà không cần phải có sự chuyển giao tài sản.
Đây là một bước tiến mới, cụ thể hóa các quy định của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm phù hợp với nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội hiện nay. Tuy nhiên, vấn đề đặt ra ở đây đó là: Việc thực hiện các giao dịch bảo đảm của các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng và các cá nhân vẫn chưa có hành lang pháp lý rõ ràng và cụ thể.
Cá nhân có quyền nhận thế chấp bất động sản?
Trước đó, theo quy định tại Điểm g Khoản 1 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 thì hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất có quyền “Thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”.
Điểm đ Khoản 2 Điều 179 Luật Đất đai năm 2013 quy định: Hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm có quyền “Thế chấp bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động ở Việt Nam, tại tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật”.
Tại Khoản 2 Điều 144 Luật Nhà ở năm 2014: “Chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật” (trừ trường hợp cá nhân xây dựng nhà ở hình thành trong tương lai trên thửa đất hợp pháp của mình; cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư được thế chấp nhà ở này tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam theo quy định tại Điều 147 Luật Nhà ở năm 2014).
Tại Điều 35 Nghị định số 21/2021 về việc thi hành Bộ luật dân sự về nghĩa vụ bảo đảm, có hiệu lực từ ngày 15/5, cho phép người dân được nhận thế chấp quyền sử dụng đất: "Bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế theo quy định của Luật đất đai, cá nhân là công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầy đủ". Đây là một bước phát triển cụ thể hóa và ghi nhận quy định của pháp luật ở tầm nghị định.
Như vậy với quy định này, bất kỳ ai đủ năng lực hành vi dân sự đều có thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất do cá nhân, hộ gia đình đang sử dụng đất cùng tài sản gắn liền với đất. Nếu nhận thế chấp để vay mượn tài sản (kèm có trả lãi) thì việc tính lãi suất, lãi trả chậm... được áp dụng theo quy định của Bộ luật dân sự hiện hành. Những quy định này được đánh giá sẽ tạo ra hành lang pháp lý cho các giao dịch giữa cá nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh tế không phải là tổ chức tín dụng với nhau trong nhiều hoạt động. 
Việc cụ thể hóa quy định trong lĩnh vực này ở tầm của văn bản quy phạm pháp luật dưới luật sẽ tạo điều kiện cho người dân, tổ chức kinh tế thực hiện thuận lợi hơn trong việc thực hiện đầy đủ quyền năng của chủ sở hữu đối với bất động sản của mình, hợp pháp hóa nhiều giao dịch vay mượn nhỏ lẻ không thuộc ngân hàng và tránh những vụ lợi dụng lừa đảo diễn ra xoay quanh câu chuyện vay mượn như trước đây ở nhiều địa phương trong cả nước.
Cơ sở pháp lý nào để các cá nhân, tổ chức thực hiện đầy đủ quyền của mình?
Có thể hiểu, ngay từ thời điểm Luật Đất đai 2013 và Luật Nhà ở 2014 được ban hành, có thể hiểu các quy định của pháp luật về đất đai, nhà ở, công chứng, đăng ký biện pháp bảo đảm không có quy định riêng dành cho tổ chức, cá nhân khi nhận thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Tuy nhiên, việc thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất là quyền của người sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất được pháp luật về đất đai ghi nhận trong trường hợp đất đủ điều kiện thế chấp quy định tại Điều 188 Luật Đất đai năm 2013 hoặc pháp luật về nhà ở ghi nhận trong trường hợp nhà ở đủ điều kiện giao dịch theo quy định tại Điều 188 Luật Nhà ở năm 2014.
Qua đó cũng có thể nhận thấy, việc các “tổ chức kinh tế khác”, các “ tổ chức khác” và cá nhân là các tổ chức không phải tổ chức tín dụng và cá nhân có thể nhận thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà. Nhưng câu hỏi đặt ra là: Các loại hình tổ chức nào, cá nhân nào? Hay bất kỳ cá nhân, tổ chức đều có thể nhận thế chấp? Việc “theo quy định của pháp luật” ở đây là những quy định nào? Cho đến nay, các chế tài cho lĩnh vực này hầu như chưa hề rõ ràng.
Thực tế đã có nhiều câu chuyện, trước đây các văn phòng công chứng sẽ không đồng ý công chứng hợp đồng vay mượn giữa các cá nhân, tổ chức với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở hay tài sản khác. Điều đó dẫn đến một hệ lụy đã diễn ra và gây nên bức xúc trong xã hội thời gian vừa qua, đó là, nhiều giao dịch vay mượn lại bị chuyển thành hợp đồng mua bán nhà đất, tài sản… dẫn đến người đi vay thiệt hại, thậm chí bị mất luôn nhà, đất vì một khoản vay nhỏ. 
Nghị định 21/2021/NĐ-CP được cho là tạo ra cơ hội và tháo gỡ nút thắt hoạt động tín dụng trong dân sự. Từ thực tế các hoạt động, giao dịch vay mượn trong đời sống xã hội các cá nhân, tổ chức nhận bảo đảm và người có tài sản thế chấp vẫn khó tránh được hết rủi ro trong giao dịch. Các vấn đề về thế chấp, quy trình nhận thế chấp, cơ chế về giao dịch bảo đảm, định giá, xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi các khoản vay là cả một vấn đề rất phức tạp. 
Ngay kể cả khi thực hiện được những giao dịch này, các cá nhân, tổ chức vẫn phải đối mặt với nhiều vấn đề phát sinh trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Đối với các tổ chức tín dụng thì vấn đề xử lý nợ thu hồi nợ đã có nhiều quy định, còn đối với cá nhân, tổ chức kinh tế khác thì hầu như chưa có cơ chế nào ngoài việc thực hiện quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật. Các cơ chế, phương pháp để xác định khâu đầu vào như việc thẩm định giá cho vay, giải ngân cho đến việc xử lý tài sản nợ cũng không có những hướng dẫn chi tiết thực tế, điều này sẽ dẫn đến những hệ lụy lớn. 
Trên thực tế không ít vấn đề gặp phải, trong trường hợp tài sản không được đăng ký giao dịch đảm bảo, người đứng tên trên giấy tờ có thể lợi dụng để thực thực hiện thế chấp cho nhiều tổ chức, cá nhân khác nhau cùng lúc. Trong khi ngân hàng thực hiện nhận thế chấp tài sản của khách hàng phải qua phòng công chứng xác nhận giao dịch, tài sản được đăng ký tại trung tâm đăng ký giao dịch đảm bảo… Vậy khi các tổ chức, cá nhân thực hiện nhận thế chấp tài sản có cần bắt buộc phải thực hiện các bước này hay không? Tất nhiên, tổ chức, cá nhân có thể làm được các bước trên nhưng tính chính xác và tuân thủ các quy định của pháp luật lại là một vấn đề nan giải. 
Khi tiến hành đòi nợ đến hạn, nếu xảy ra vấn đề người nợ chây ì không chịu thực hiện theo hợp đồng đã ký kết, thì ngoài phương án kiện ra Tòa án. Mặc dù, quy trình đòi nợ qua tòa án của các cá nhân, tổ chức cũng tương đồng như các ngân hàng. Nhưng người nhận thế chấp sẽ phải cấp nhận một quá trình tố tụng có thể kéo dài, gây nên nhiều tổn thất về thời gian và tiền bạc nhiều hơn hẳn các tổ chức tín dụng. Vì vậy, nên chăng cần có một cơ chế giám sát chặt chẽ, có thể cùng với sự cung cấp dịch vụ của các tổ chức, cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong lĩnh vực này để đảm bảo không xảy ra những phức tạp cho xã hội như vấn đề tín dụng đen.
Bên cạnh đó, hiện nay việc ban hành một trình tự, thủ tục khi cá nhân công dân yêu cầu đăng ký thế chấp trong lĩnh vực này hầu như chưa có. Việc thiết lập các biểu mẫu cơ bản, các thành phần hồ sơ cần có, các vấn đề cần xác minh, chứng minh khi tiến hành giao dịch… Bởi vì, như chúng ta đã biết, một giao dịch liên quan đến quyền sở hữu có sự điều chỉnh từ rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật của nhiều lĩnh vực như: hôn nhân gia đình, thừa kế, kinh tế, hành chính… Từ đó dẫn đến tình trạng hệ thống các Văn phòng đăng ký đất đai vẫn lúng túng trong việc tiếp nhận và giải quyết yêu cầu của công dân. Trong lĩnh vực công chứng, chứng thực cũng vấp phải vấn đề tương tự.
Vì vậy, thiết nghĩ trong thời gian tới, ngành tư pháp cần có quan tâm chỉ đạo, xây dựng một chế tài phù hợp trong lĩnh vực này, tạo điều kiện cho các tổ chức, cá nhân được thực hiện các quyền của mình mà pháp luật công nhận và cho phép.